sin embargo, esta concepción fue revisada para concluir que si bien es cierto se trata de un recurso de la entidad, no tiene la connotación de ‘crédito’ para el contratista, sino de un recurso que el contratante le entrega al particular para que lo invierta en función del contrato, pues de lo contrario estaríamos frente a la figura del mutuo. La jurisprudencia al respecto precisó:
“El tratamiento que la jurisprudencia de la Sección Tercera del Consejo de Estado ha dispensado a la figura del anticipo en materia de contratación estatal, para subrayar que la inclusión de tal tipo de previsión en los contratos estatales tiene por objeto asegurar que ese dinero facilitado por la entidad al contratista se destine al cubrimiento de los costos iniciales en los cuales éste debe incurrir pera el inicio de la ejecución del objeto contratado, por manera que se trata de un mecanismo encaminado a facilitarle a dicho contratista la financiación de los bienes, de los servicios o de las obras que se le han encargado con ocasión de la celebración del acuerdo y se convierte así en un factor económico determinante para impulsar la ejecución del mismo” (CONSEJO DE ESTADO. SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. SECCION TERCERA - SUBSECCION A. CONSEJERO PONENTE: MAURICIO FAJARDO GOMEZ. Bogotá., D.C. nueve (9) de mayo de dos mii doce (2012). Radicación No: 8800123310002000005701. Expediente No.: 22.714)
“En relación con este aspecto resulta de la mayor importancia recordar que la gestión pública, en todas sus esferas, debe desarrollarse dentro del marco del principio de legalidad, cuya orientación determina que los servidores públicos sólo pueden hacer lo que el orden jurídico expresamente les autorice y, por ello mismo, la Constitución Política, en su artículo 121, consagra la prohibición categórica y perentoria, en cuya virtud "Ninguna autoridad del Estado podrá ejercer funciones distintas de las que le atribuyen la Constitución y la ley"...No puede perderse de vista que el contrato de mutuo de dinero, al tenor de las normas compiladas tanto en el Código Civil como en el Código de Comercio, constituye un negocio jurídico de naturaleza real que implica la entrega de una suma que, por excelencia corresponde a un bien fungible, con cargo a restituirla en la misma cantidad numérica. Así pues, quien recibe el dinero a ese título se convierte en su verdadero propietario, en cuanto el contrato de mutuo es uno de los títulos traslaticios de dominio y, por tanto, comporta el desprendimiento del mutuante del bien fungible trasladado. De dicho postulado se extrae que el dinero que en virtud del contrato de mutuo se entrega al mutuario entra a su patrimonio, sin perjuicio de que por la esencia del contrato haya contraído la obligación de restituirlo en igual cantidad numérica. Así las cosas resulta claro que si el anticipo tuviera en realidad vocación de equipararse a un préstamo o a un mutuo de dinero, de todas maneras no podría afirmarse que atendiendo a esa misma lógica el dinero que se entrega continúe bajo la titularidad de la entidad pública prestamista. Siguiendo el lineamiento trazado, la Sala concluye que el anticipo que por virtud de la celebración de un contrato estatal se entrega al contratista, lejos de corresponder a un préstamo, en realidad constituye una modalidad de pago que las partes en desarrollo del principio de la autonomía de la voluntad libremente pueden convenir, cuya diferencia en relación con el pago anticipado resulta casi imperceptible y a la postre infructuosa”. (CONSEJO DE ESTADO. SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. SECCIÓN TERCERA -SUBSECCIÓN A. Consejero ponente: MAURICIO FAJARDO GÓMEZ. Bogotá D.C., doce (12) de febrero de dos mil catorce (2014). RADICACIÓN: 410012331000199709849 01. EXPEDIENTE: 31682)
Ahora, precisamente en su destinación difiere del pago anticipado, pues este último sí ingresa al patrimonio del contratista y se trata de un recurso que se le entrega a título de contraprestación, cuando el riesgo de pérdida o de incumplimiento es mínimo. Sobre las diferencias entre anticipo y pago anticipado, dijo el Consejo de Estado:
“Del recurso que se paga a título de "anticipo", respecto del cual se somete al contratista por virtud de disposiciones contractuales o legales, al manejo en cuenta separada, el uso específico del recurso para su inversión en la obra o gestión contractual y se le imponen al contratista obligaciones para legalizar y amortizar la inversión en un determinado plazo; a diferencia de lo que sucede con el "pago anticipado", respecto del cual no existen obligaciones como las referidas anteriormente, por manera que en su caso el riesgo de manejo se materializa por la no devolución de la suma que no fue causada o ejecutada en el contrato, sin que sea necesario acudir a determinar aspectos como la inversión o legalización del monto pagado” (CONSEJO DE ESTADO. SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. SECCIÓN TERCERA -SUBSECCIÓN A. Consejero ponente: MAURICIO FAJARDO GÓMEZ. Bogotá D.C., veintisiete (27) de marzo de dos mil catorce (2014). RADICACIÓN: 250002326000200301705 01. EXPEDIENTE: 29205)
Con lo dicho hasta ahora, podemos precisar que gastos NO son imputables a recursos del anticipo:
- Pago de pólizas, estampillas, impuestos y en general, gastos ordinarios para la legalización y ejecución del contrato; por cuanto estos gastos hacen parte de las cargas obligaciones del contratista y no responden a la finalidad principal del contrato.
- Pago de capacitaciones para el contratista, pues se supone que el contrato es intuito personae y lo que supone que la formación del contratista fue un criterio determinante para su selección.
- Adquisición de equipos cuya propiedad será del contratista. Porque como se dijo, es un recurso público y no puede ingresar al patrimonio del particular.
- Pago de servicios públicos de la sede del contratista, porque ese un gasto ordinario de su propio funcionamiento.
Entonces, se debe analizar objetivamente qué inversiones preliminares requiere el contrato, por ejemplo, en una obra pública es viable invertir el anticipo en materiales, ya que se destinan a la obra, en obreros, ya que con ellos no cuenta el contratista sino hasta que inicia la ejecución y su trabajo beneficia la finalidad del contrato.
No existe un listado en la ley ni en el reglamento de los gastos que se pueden imputar al anticipo, pero sí es claro en la doctrina, que las inversiones deben obedecer a un juicio objetivo el concepto del gastos y su relación directa con la finalidad del negocio jurídico.
Mónica Lozano Torres
Editora Jurídica