Esta norma, pese a que en principio se pensó que afectaría solamente los procesos de obra pública, trae importantes cambios en otros procesos de selección. He aquí algunos comentarios al respecto:
Se adicionaron los parágrafos 2º y 3º del artículo 30
Parágrafo 2.
Las entidades deben modificar la estructuración de sus procesos de licitación, para establecer en los pliegos de condiciones, que la propuesta debe ser presentada en dos sobre separados. Uno, con los requisitos habilitantes y de ponderación distintos a la oferta económica; otro, con la oferta económica.
Parágrafo 3.
El procedimiento de selección en licitación para obra, también se modifica en la medida que para la evaluación inicial solo se revisan los requisitos habilitantes y se otorga puntaje a los factores distintos del económico. Com. Consideramos contraproducente para la economía del proceso, que hayan dos evaluaciones, ya que en virtud del principio de contradicción, los proponentes tendrían la posibilidad de atacar la evaluación preliminar, la evaluación definitiva y la evaluación económica; lo que conllevaría una dilación innecesaria.
El sobre con la oferta económica debe permanecer cerrado hasta la audiencia de adjudicación.
El plazo para subsanar, ya no será hasta la adjudicación, sino solamente durante los 5 días de traslado del informe de evaluación. Com. La norma es bienvenida en la medida que fomenta la disciplina en el proceso de selección y deja de exponerse a la entidad, a esperar hasta la realización de la audiencia para conocer qué oferentes realmente tienen vocación de adjudicación.
El informe definitivo de evaluación debe ser publicado antes de la audiencia de adjudicación; es decir, el pronunciamiento sobre las observaciones a la evaluación y las subsanaciones. Com. Esta disposición fomenta la transparencia y permite que los oferentes preparen adecuadamente sus intervenciones en la audiencia de decisión.
En la audiencia de adjudicación podrán hacerse observaciones al informe de evaluación, y estas deberán resolverse en la audiencia. Com. Consideramos que la norma contribuye a la dilación de los procesos y a las suspensiones de las audiencias de decisión, pues es un espacio que puede ser usado para formular nuevas objeciones que en ese estadio procesal deberían estar resueltas. Incluso, estaríamos frente a una derogatoria tácita, solamente para esta clase de proceso, del artículo 2.2.1.2.1.1.2 del Decreto 1082 de 2015, cuando establece que “En la audiencia los oferentes pueden pronunciarse sobre las respuestas dadas por la Entidad Estatal a las observaciones presentadas respecto del informe de evaluación”. Véase que la nueva norma, no se refiere a las observaciones, sino al informe de evaluación, y no se limita a la evaluación económica.
La oferta económica se abrirá en la audiencia pública de adjudicación y se someterá a la ponderación mediante método aleatorio que deberá establecerse desde el pliego. Com. Se trata de una modificación oportuna, si lo que se quiere es auspiciar la transparencia en los procesos de selección, máxime que el precio resulta ser un factor determinante.
Se modificó el artículo 53 de la Ley 80 de 1993:
Las modificaciones consisten en adición de textos, así:
“Tanto por el cumplimiento de las obligaciones derivadas del contrato de consultoría o asesoría” quedó “tanto por el cumplimiento de las obligaciones derivadas del contrato de consultoría o asesoría, celebrado por ellos”. El texto adicionado importa para efectos de la responsabilidad, ya que la norma anterior no era precisa. Ahora, está más limitada al cumplimiento de las obligaciones derivadas del contrato que vincula al asesor o consultor, y no deja espacio para hacerlo responsable por el incumplimiento de contratos sobre los que preste asesoría o consultoría.
“Como por los hechos u omisiones que les fueren imputables y que causen daño o perjuicio a las entidades” quedó “como por los hechos u omisiones que les fueren imputables constitutivos de incumplimiento de las obligaciones correspondientes a tales contratos y que causen daño o perjuicio a las entidades”.
“Y ejecución de los contratos respecto de los cuales hayan ejercido o ejerzan las funciones de interventoría” quedó “y ejecución de los contratos respecto de los cuales hayan ejercido o ejerzan las funciones de interventoría, incluyendo la etapa de liquidación de los mismos siempre y cuando tales perjuicios provengan del incumplimiento o responsabilidad directa, por parte del interventor, de las obligaciones que a este le correspondan conforme con el contrato de interventoría”. La norma anterior solo precisaba responsabilidad por la ‘celebración y ejecución’, ahora, se amplía hasta la liquidación, condicionada a que el perjuicio provenga del incumplimiento o responsabilidad directa, por parte del interventor.
Se adicionó un parágrafo al artículo 2 de la Ley 1150 de 2007.
Ya el numeral 10 del artículo 3 del Decreto Ley 4170 de 2011, le había asignado a Colombia Compra Eficiente la función de “Difundir las normas, reglas, procedimientos, medios tecnológicos y mejores prácticas para las compras y la contratación pública; (…)”. Sin embargo, no existía una disposición precisa que impusiera la obligatoriedad del uso de los documentos tipos tales como pliegos de condiciones.
Esto, sin perjuicio de que el artículo 2.2.1.2.5.2 del Decreto 1082 de 2015 establece que “Sin perjuicio de la función permanente que el Decreto-Ley 4170 de 2011 le asigna, Colombia Compra Eficiente debe diseñar e implementar los siguientes instrumentos estandarizados y especializados por tipo de obra, bien o servicio a contratar, así como cualquier otro manual o guía que se estime necesario o sea solicitado por los partícipes de la contratación pública:
(…)
3. Pliegos de condiciones tipo para la contratación.
4. Minutas tipo de contratos”.
Sin embargo, se consideró que no existía la imposición legal de que las entidades del nivel territorial usaran los pliegos tipo. La Ley 1882 ahora lo hace obligatorio. Ya Colombia Compra Eficiente cuenta con pliegos tipos para obra, y sin perjuicio de que se modifique el existente, se recomienda su uso.
La norma también hace extensiva esta obligación no solamente para los procesos de obra, sino para los demás, como se desprende del inciso segundo.
Finalmente hay que indicar, que esta norma no es aplicable solamente a la licitación para obra, sino a toda clase de procesos de selección de obras públicas, interventoría para las obras públicas, interventoría para consultoría de estudios y diseños para obras públicas, consultoría en ingeniería para obras; es decir, licitación, selección abreviada de menor cuantía, mínima cuantía y concurso de méritos.
Se modificó el parágrafo 1, artículo 5 de la Ley 1150 de 2007
Se modificó el carácter ‘optativo’ que traía la norma anterior, pues señalaba que aquellos requisitos de la propuesta que no afecten la asignación de puntaje, podrán ser solicitados por las entidades en cualquier momento; y ahora, quedó como norma impositiva al señalar que aquellos requisitos de la propuesta que no afecten la asignación de puntaje, deberán ser solicitados por las entidades estatales.
Se modificó la oportunidad para subsanar, limitándola al plazo de traslado del informe de evaluación, y no hasta la adjudicación como establecía la norma anterior.
Se previó la consecuencia jurídica de no descorrer el traslado para subsanar, consiste en el rechazo de la oferta.
Los primeros reglamentos sobre subsanabilidad, a saber, el artículo 10 de los decretos 066 de 2008 y 2474 de 2008, habían establecido la imposibilidad de acreditar con fines de subsanación, circunstancias ocurridas con posterioridad al cierre. Ahora, la Ley 1882 incorpora la regla, que es garante del principio de igualdad de oportunidades para los oferentes.
Se adicionó el parágrafo 3 al artículo 5 de la Ley 1150 de 2007
Ya CCE había señalado que “La ley exige la presentación de una póliza de seriedad de la oferta que le permita al Estado tener por cierto que el participante en el proceso de contratación estatal mantendrá su propuesta a lo largo de todo el proceso contractual o que, en caso de incumplimiento, le será pagada la respectiva garantía. Dicha exigencia no desaparece, pues si bien esa póliza no tiene relación con los factores de escogencia y en esa medida permite que sus defectos sean subsanados -cuando haya sido presentada en tiempo-, se trata en todo caso de un requisito que se debe acreditar con la presentación de la oferta y que no se puede obviar por voluntad del oferente, ni mucho menos permite alegar un derecho a ser adjudicatario del contrato estatal sin su cumplimiento”[1]. Ahora, quedó incluida la prohibición de subsanar la constitución de la garantía de seriedad de la oferta, y va más allá la norma, es decir, aunque se haya constituido, el hecho de no aportarla al momento del cierre.
Se adicionó el parágrafo 4 al artículo 5 de la Ley 1150 de 2007
Esta norma complementa lo establecido en el artículo primero de la Ley 1882, en la medida que exceptúa al proceso de subasta, de la regla de subsanabilidad hasta el término de traslado del informe de evaluación
Se adicionó el parágrafo 5 al artículo 5 de la Ley 1150 de 2007
En el Manual para determinar y verificar los requisitos habilitantes en los Procesos de Contratación de CCE, se dijo que “La experiencia es el conocimiento del proponente derivado de su participación previa en actividades iguales o similares a las previstas en el objeto del contrato”. En ese sentido, era necesario que la norma nueva precisara la obligatoriedad para las entidades de admitir la experiencia adquirida tanto en el sector público como en el privado. Esta disposición es coherente con el principio de proporcionalidad de que trata el artículo 5, num. 1 de la ley 1150 de 2007
Se adicionó un parágrafo al artículo 8 de la Ley 1150 de 2007
Esta norma desarrolla el principio de economía. Pese a que las disposiciones anteriores no exigían que se contara con CDP para elaborar el estudio previo o publicar el proyecto de pliego de condiciones, sí hizo mella en los órganos de control la idea de que el CDP era necesario para garantizar el principio de planeación en los aspectos presupuestales de la contratación. La norma es bienvenida, ya que de una parte, se supone que la adquisición está incluida en el PAA, y de otra, el proyecto de pliego no es vinculante para la entidad.