La jurisprudencia anota, por ejemplo, que “la consagración del régimen de inhabilidades e incompatibilidades, se justifica en la prevalecía de los intereses estatales y en los principios y valores de igualdad, moralidad, ética, corrección, probidad, transparencia e imparcialidad que deben imperar en la actuación de los sujetos que desempeñan la función pública, o de quienes aspiran o pretendan acceder a la misma. En efecto, el desarrollo indigno del poder, la influencia negativa de la posición, el privilegio indebido con olvido del Interés público, de la legalidad, de la buena administración, del patrimonio público y de la probidad en las actuaciones, constituyen, sin duda, razones para establecer restricciones a la libertad y a los derechos de los sujetos en el ámbito del derecho público, tendientes a evitar la vinculación a la función pública o el ejercicio de ésta en las diferentes ramas del Poder público, de personas cuya conducta o situación pueda ser lesiva a esos intereses, principios y valores” –CE, S5, Exp. 00581, 21/04/09-.
Es decir, sin perjuicio de que la actividad contractual del Estado se orienta, entre otros, del principio de libertad de concurrencia, este no puede entenderse como absoluto e inflexible, sino que, por el contrario, admite excepciones y en particular aquellas que se fundan en el sostenimiento de instituciones que apalancan el orden jurídico, como la moralidad y la legalidad.
Bajo ese entendido y pese a que la regla de capacidad contractual es amplia, en el sentido que toda persona puede celebrar contratos con el Estado en forma individual (naturales y jurídicas) o plural (consorcios, uniones temporales, promesas de sociedad); se han previsto los eventos excepcionales más allá de las incapacidades legales, que operan a manera de prohibición para proponer o contratar, bien sea por una circunstancia anterior o concomitante. Estamos frente a las causales constitucionales o legales de inhabilidad e incompatibilidad.
Se espera que, en aras de la estricta sujeción al principio de legalidad, aquellos eventos tipificados como inhabilidad sean anteriores al momento de proponer o contratar, es decir, que se trata de situaciones originadas en una sanción, vínculo o posición funcional, sean las que impidan la participación en un proceso contractual.
En la versión original de la Ley 80 de 1993, el artículo 8 que enlista las causales de inhabilidad e incompatibilidad, establecía en el numeral primero, nueve eventos. Sin embargo, la Ley 1150 de 2007 le adicionó el literal j) en los siguientes términos: “Las personas naturales que hayan sido declaradas responsables judicialmente por la comisión de delitos de peculado, concusión, cohecho, prevaricato en todas sus modalidades y soborno transnacional, así como sus equivalentes en otras jurisdicciones. Esta inhabilidad se extenderá a las sociedades de que sean socias tales personas, con excepción de las sociedades anónimas abiertas”.
Posteriormente, este mismo literal fue modificado por la Ley 1474 de 2011, que en su artículo primero dispuso: “Inhabilidad para contratar de quienes incurran en actos de corrupción. El literal j) del numeral 1 del artículo 8° de la Ley 80 de 1993 quedará así:
Las personas naturales que hayan sido declaradas responsables judicialmente por la comisión de delitos contra la Administración Pública cuya pena sea privativa de la libertad o que afecten el patrimonio del Estado o quienes hayan sido condenados por delitos relacionados con la pertenencia, promoción o financiación de grupos ilegales, delitos de lesa humanidad, narcotráfico en Colombia o en el exterior, o soborno transnacional, con excepción de delitos culposos.
Esta inhabilidad se extenderá a las sociedades en las que sean socias tales personas, a sus matrices y a sus subordinadas, con excepción de las sociedades anónimas abiertas.
La inhabilidad prevista en este literal se extenderá por un término de veinte (20) años”.
Hay una extensión de evento generador de la inhabilidad, que luego fue objeto de modificación en el artículo 31 de la Ley 1778 de 2016 “Por la cual se dictan normas sobre la responsabilidad de las personas jurídicas por actos de corrupción transnacional y se dictan otras disposiciones en materia de lucha contra la corrupción”, en la que, además de ocuparte la causal del delito transnacional, se agrega el siguiente inciso: “Esta inhabilidad procederá preventivamente aún en los casos en los que esté pendiente la decisión sobre la impugnación de la sentencia condenatoria”.
El último de los cambios que se registran al respecto, se halla en el artículo 2 de la Ley 2014 de 2019, “Por medio de la cual se regulan las sanciones para condenados por corrupción y delitos contra la Administración pública, así como la cesión unilateral administrativa del contrato por actos de corrupción y se dictan otras disposiciones”, en el que se repite la fórmula del inciso segundo: “Esta inhabilidad procederá preventivamente aún en los casos en los que esté pendiente la decisión sobre la impugnación de la sentencia condenatoria”.
Esto significa que, con que haya condena en primera instancia y sin que cobre ejecutoria, quedará el sujeto incurso en la causal, sin que le sea posible proponer ni contratar.
Es obvio el carácter loable de la inhabilidad preventiva que se cita, empero, pierde de vista que el inciso cuarto del artículo 29 Superior indica que “Toda persona se presume inocente mientras no se la haya declarado judicialmente culpable”, amén de lo dicho de marras por la Corte Constitucional: “La presunción de inocencia es una de las columnas sobre las cuales se configura el Estado de Derecho y es, de igual modo, uno de los pilares fundamentales de las democracias modernas. Su significado práctico consiste en que quien ha sido imputado de haber cometido un delito se presume inocente hasta tanto no se haya demostrado lo contrario mediante sentencia debidamente ejecutoriada” -C-416 de 2002-.
Ahora bien, se sabe que mientras no se decida la impugnación, no se predica la firmeza de la decisión judicial, de modo que la inhabilidad de aplicación preventiva, abiertamente genera tensión entre la presunción de inocencia y la prevalencia de los intereses estatales, aunado a la dificultad práctica de su aplicación, pues no existe un sistema que registre las condenas de primera instancia por la comisión de delitos contra la Administración Pública, o de cualquiera de los delitos o faltas contempladas por la Ley 1474 de 2011 y sus normas modificatorias o de cualquiera de las conductas delictivas contempladas por las convenciones o tratados de lucha contra la corrupción suscritos y ratificados por Colombia.
Se trata entonces, de otra norma que se adiciona al catálogo de inhabilidades e incompatibilidades, que a nuestro juicio, además de ser claramente contraria a la Constitución, supone un nivel de dificultad en su aplicación, que no se compadece con su intencionalidad.
Mónica Lozano Torres
Editora Jurídica