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LAS MEDIDAS AFIRMATIVAS EN LA CONTRATACIÓN, A PROPÓSITO DEL DECRETO 392 DE 2018



El artículo 13 de la Constitución Política, además de erigir a rango superior el Derecho de Igualdad en nuestro ordenamiento jurídico, establece la obligación para el Estado de promover condiciones para que la igualdad sea real y efectiva, y de adoptar medidas en favor de grupos discriminados o marginados.

Así mismo, le endilga la protección especial de aquellas personas que, por su condición económica, física o mental, se encuentren en circunstancia de debilidad manifiesta.

 

Doctrinariamente, este tipo de reglas, se denominan medidas afirmativas o medidas de discriminación positiva, cuyo antecedente se remonta al caso estadounidense Regens of the University of California v. Bakke, 438 US 265, de 28 de junio de 1978, en el que un estudiante blanco que había sido rechazo dos veces, reclamaba la reducción de la cuota de cupos para minorías.  La Corte decidió en ese caso, que las cuotas de cupos para minorías constituían una medida razonable y justificada.

 

En Colombia, se aplica el concepto de medida afirmativa y abundan los pronunciamientos jurisprudenciales al respecto, verbigracia, es de la Sentencia C-932 de 2007:  “En desarrollo del concepto de igualdad material y del reconocimiento que el derecho hace de la existencia de desigualdades naturales, sociales y económicas, los distintos ordenamientos jurídicos diseñaron medidas estatales para limitar la libertad de decisión pública y privada y hacer exigible el trato favorable para quienes se encuentran en situación de discriminación. Así, como respuesta jurídica a una situación fáctica consolidada de discriminación que obedece a una práctica social, cultural o económica de un grupo, se diseñaron las denominadas acciones afirmativas. Las acciones afirmativas como género y las medidas de discriminación positiva o inversa como especie, están dirigidas a remover diferencias fácticas que si bien son reales no deben continuar en un Estado cuya finalidad primordial es conseguir una sociedad más equitativa y justa”.

 

Ese mismo pronunciamiento, sobre las medidas afirmativas en la contratación pública, señala: “Los criterios de selección objetiva del contratista y de favorabilidad de las ofertas buscan garantizar la transparencia e imparcialidad de la función pública y la eficacia y eficiencia de los recursos públicos para el cumplimiento de los fines del Estado, por lo que es válido que el legislador hubiere exigido a la administración la evaluación de la propuesta más ventajosa para el Estado. Sin embargo, ello no significa que esté constitucionalmente prohibido el diseño de formas jurídicas transitorias dirigidas a favorecer a grupos sociales tradicionalmente discriminados o a privilegiar sujetos de especial protección constitucional, puesto que el principio de igualdad material se impone a todas las autoridades (artículo 13 de la Constitución)”.

 

Existen varios eventos de discriminación positiva en materia contractual para reseñar, por ejemplo, la protección a Mypimes, a la mano de obra y producción nacional, a los grupos étnicos, a la mujer cabeza de hogar, a los organismos comunales y a los jóvenes con alto grado de emergencia social, pandillismo y violencia juvenil. 

 

Con la expedición del Decreto 392 de 2018, se reglamentaron estas medidas afirmativas, más que para las personas con discapacidad, para los empresarios que empleen mano de obra de este grupo poblacional, en desarrollo de lo previsto en la Ley 1618 de 2013 “Por medio de la cual se establecen las disposiciones para garantizar el pleno ejercicio de los derechos de las personas con discapacidad”, habida cuenta que en su artículo 13 estableció que “El Gobierno Nacional, a través del Ministerio de Hacienda y Crédito Público y el Departamento Nacional de Planeación o de quienes hagan sus veces, expedirá el decreto reglamentario que establezca una puntuación adicional en los procesos de licitación pública, concurso de méritos y contratación directa, para las empresas que en su planta de personal tengan personas con discapacidad contratadas con todas las exigencias y garantías legalmente establecidas, y para las empresas de personas con discapacidad, familiares y tutores”.

 

El reglamento establece un incentivo en la ponderación de propuestas que se presenten en procesos de licitación pública y concurso de méritos que empleen personal con discapacidad.  En los pliegos de condiciones, deberá incluirse entonces un puntaje del uno por ciento (1%) del total de la ponderación, a los proponentes que acrediten la vinculación de trabajadores con discapacidad en su planta de personal.  Si la planta total es de 1 a 30 personas, al menos una deberá acreditar la condición referida.  Si la planta es de entre 31 y 100 personas, deberá haberse vinculado al menos a dos personas con discapacidad.  Si la planta está conformada de 101 a 150 personas, serán mínimo 3.  Si la planta es de 151 a 200 personas, mínimo serán 4.  Y si es de más de 200 personas, serán mínimo 5.

 

También establece la norma, que si en la evaluación hay empate entre dos o más ofertas, la entidad estatal debe aplicar los criterios de desempate previstos en el artículo 2.2.1.1.2.2.9 del Decreto 1082 de 2015.

 

Este reglamento no se limita a la selección del contratista, sino que advierte que durante la ejecución, debe hacerse el seguimiento a través de supervisores e interventores, al sostenimiento del personal con discapacidad con el que se obtuvo el puntaje adicional en el proceso. 

 

Lo positivo de la norma, resulta de la claridad que faltaba para materializar las medidas afirmativas.  Lo negativo, a nuestro juicio consiste en que no aplica entonces para los demás procesos de selección (selección abreviada y contratación de mínima cuantía), que son los de mayor usanza por parte de las entidades. 

 

Mónica Lozano Torres

Editora Jurídica



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