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Entonces, frente a su ámbito de aplicación se tiene que el criterio no es subjetivo, sino que engloba la categoría jurídica de Contrato Estatal.

El Estatuto anterior, esto es, el Decreto Ley 222 de 1983[1], si lo hizo en su artículo 16, aclarando que para entonces se denominaban contratos administrativos: 

“ARTICULO 16. DE LA CLASIFICACION Y DE LA NATURALEZA DE LOS CONTRATOS -. Son contratos administrativos:

1. Los de concesión de servicios públicos.

2. Los de obras públicas.

3. Los de prestación de servicios.

4. Los de suministros.

5. Los interadministrativos internos que tengan estos mismos objetos.

6. Los de explotación de bienes del Estado.

7. Los de empréstito.

8. Los de crédito celebrados por la Compañía de Fomento Cinematográfico FOCINE.

9. Los de conducción de correos y asociación para la prestación del servicio de correo aéreo; y

10. Los que celebren instituciones financieras internacionales públicas, entidades gubernamentales de crédito extranjeras y los organismos internacionales, con entidades colombianas, cuando no se les considere como tratados o convenios internacionales.

Son contratos de derecho privado de la administración los demás, a menos que ley especial disponga en sentido contrario, y en sus efectos estarán sujetos a las normas civiles, comerciales y laborales, según la naturaleza de los mismos, salvo en lo concerniente a la caducidad.

PARAGRAFO. Los contratos de explotación de bienes del Estado se rigen por las normas especiales de la materia”.

Como quiera que se decidió evolucionar hacia un régimen más flexible y basado en la autonomía de la voluntad en nuestra contratación pública, habida cuenta de la rigidez que suponía el mencionado Decreto Ley 222/83 que se convertía en obstáculo para que fluyera la actividad negocial de las entidades públicas; esa distinción entre contratos administrativos y contratos privados de la administración pública quedó superada y con la entrada en vigencia de la Ley 80/93, las Altas Cortes coincidieron en que el concepto de Contrato Estatal es más amplio y atiende a un criterio orgánico, es decir, se califica como tal de acuerdo a la naturaleza jurídica de las partes contratantes.  Basta que una de ellas sea una entidad pública, sin perjuicio de que esté sometida al EGCAP[2], para que el contrato sea estatal. 

El EGCAP fue modificado en el año 2007 con la Ley 1150[3] y trajo consigo una nueva discusión doctrinal sobre el concepto de Contrato Estatal, pues en su artículo primero estableció que “La presente ley tiene por objeto introducir modificaciones en la Ley 80 de 1993, así como dictar otras disposiciones generales aplicables a toda contratación con recursos públicos”.  (Negrillas fuera del texto original).  El texto destacado dio origen al interrogante de si la mera inclusión de recursos públicos en el contrato, sin perjuicio de la naturaleza jurídica de las partes, hacía de él un Contrato Estatal.  Sin embargo, se mantuvo el criterio orgánico para su calificación. 

Se tiene entonces que en Colombia, como de marras lo ha dicho el Consejo de Estado[4] “la naturaleza del contrato no depende de su régimen jurídico, y, por tanto, al haberse adoptado un criterio orgánico en la ley, serán considerados contratos estatales todos aquellos que celebren las entidades que gocen de esa misma naturaleza”[5].

Sin embargo, esto no se traduce en que todo contrato estatal esté regido por el mismo cuerpo normativo, pues en el EGCAP existen excepciones para su aplicación basadas principalmente en la especialidad del objeto social de algunas entidades pública.  Vb.gr. las empresas industriales y comerciales del estado, las sociedades de economía mixta, sus filiales y empresas con participación mayoritaria del estado (Art. 14, Ley 1150/07), las entidades financieras oficiales (Art. 15, Ley 1150/07), Satena, Indumil, El Hotel Tequendama, la Corporación de Ciencia y Tecnología para el desarrollo de la industria naval, marítima y fluvial –Cotecmar– y la Corporación de la Industria Aeronáutica Colombiana –CIAC– (Art. 16, Ley 1150/07).  En normas especiales también se encuentra esa excepción.  Vb.gr. las Universidades Oficiales (Ley 30/92), las empresas oficiales prestadoras de servicios públicos (Ley 142/94), las empresas sociales del Estado (Ley 100/93), las empresas oficiales prestadoras de servicios de transporte (Ley 104/94), el Banco de la República (Ley 31/92), entre otras. 

En particular, nos referiremos al régimen de contratación de las Universidades Oficiales.  De una parte, el régimen excepcional a la Ley 80 de 1993 se funda en que el artículo 69 apropia la garantía de autonomía universitaria:

“Se garantiza la autonomía universitaria. Las universidades podrán darse sus directivas y regirse por sus propios estatutos, de acuerdo con la ley.

La ley establecerá un régimen especial para las universidades del Estado.

El Estado fortalecerá la investigación científica en las universidades oficiales y privadas y ofrecerá las condiciones especiales para su desarrollo.

El Estado facilitará mecanismos financieros que hagan posible el acceso de todas las personas aptas a la educación superior”[6].

En las voces de la Corte Constitucional, esta norma superior se justifica “En la necesidad de que el acceso a la formación académica de las personas tenga lugar dentro de un clima libre de interferencias del poder público tanto en el campo netamente académico como en la orientación ideológica, o en el manejo administrativo o financiero del ente educativo”[7]

Así las cosas, las Universidades son concebidas como comunidades autorreguladas, que obviamente deben observar unos marcos legales y los límites que se les imponen, amén de someterse a la vigilancia estatal. 

Por eso, la Ley 30 de 1992 “Por la cual se organiza el servicio público de la Educación Superior” acuña la institución de la autonomía, y establece:

Artículo 3º El Estado, de conformidad con la Constitución Política de Colombia y con la presente Ley, garantiza la autonomía universitaria y vela por la calidad del servicio educativo a través del ejercicio de la suprema inspección y vigilancia de la Educación Superior.

Artículo 28. La autonomía universitaria consagrada en la Constitución Política de Colombia y de conformidad con la presente Ley, reconoce a las universidades el derecho a darse y modificar sus estatutos, designar sus autoridades académicas y administrativas, crear, organizar y desarrollar sus programas académicos, definir y organizar sus labores formativas, académicas, docentes, científicas y culturales, otorgar los títulos correspondientes, seleccionar a sus profesores, admitir a sus alumnos y adoptar sus correspondientes regímenes y establecer, arbitrar y aplicar sus recursos para el cumplimiento de su misión social y de su función institucional.

Artículo 29. La autonomía de las instituciones universitarias o escuelas tecnológicas y de las instituciones técnicas profesionales estará determinada por su campo de acción y de acuerdo con la presente Ley en los siguientes aspectos:

a) Darse y modificar sus estatutos.

b) Designar sus autoridades académicas y administrativas.

c) Crear, desarrollar sus programas académicos, lo mismo que expedir los correspondientes títulos.

d) Definir y organizar sus labores formativas, académicas, docentes, científicas, culturales y de extensión.

e) Seleccionar y vincular a sus docentes, lo mismo que a sus alumnos.

f) Adoptar el régimen de alumnos y docentes.

g) Arbitrar y aplicar sus recursos para el cumplimiento de su misión social y de su función institucional.

Artículo 57. Las universidades estatales u oficiales deben organizarse como entes universitarios autónomos, con régimen especial y vinculados al Ministerio de Educación Nacional en lo que se refiere a las políticas y la planeación del sector educativo.

Los entes universitarios autónomos tendrán las siguientes características: Personería jurídica, autonomía académica, administrativa y financiera, patrimonio independiente y podrán elaborar y manejar su presupuesto de acuerdo con las funciones que le corresponden.

El carácter especial del régimen de las universidades estatales u oficiales, comprenderá la organización y elección de directivas, del personal docente y administrativo, el sistema de las universidades estatales u oficiales, el régimen financiero, el régimen de contratación y control fiscal y su propia seguridad social en salud, de acuerdo con la presente ley (…)[8]

Como se observa, las Universidades Oficiales están dotadas de capacidad para autorregularse, darse sus reglamentos y marco normativo, cosa que se justifica según la Corte Constitucional, en que aquellas “gocen de libertad al momento de adoptar las condiciones jurídicas necesarias para el logro de su misión educativa y cultural, y con independencia de cualquier instancia privada o pública ajena a su ámbito que pudiese someterlas. Por manera que se garantiza que las universidades sean verdaderos centros de pensamiento libre, exentos de presiones que puedan perturbar su cometido o que les impidan cumplir adecuadamente con sus objetivos y funciones[9]

Específicamente en materia contractual, el artículo 93 de la referida Ley 30 establece:

Artículo 93. Salvo las excepciones consagradas en la presente ley, los contratos que para el cumplimiento de sus funciones celebren las universidades estatales u oficiales, se regirán por las normas del derecho privado y sus efectos estarán sujetos a las normas civiles y comerciales, según la naturaleza de los contratos.

Véase, que se previó para estos entes un régimen excepcional.  Su contratación se rige por normas de derecho privado, y como quiera que se trata de comunidades autorreguladas, las normas que deben aplicar para seleccionar a sus contratistas, celebrar, ejecutar y liquidar sus contratos, deben ser expedidas por su máximo órgano directivo, esto es, por el Consejo Superior Universitario cuyas competencias están contempladas en el artículo 65 de la Ley 30/92:

“Artículo 65. Son funciones del Consejo Superior Universitario:

a) Definir las políticas académicas y administrativas y la planeación institucional.

b) Definir la organización académica, administrativa y financiera de la Institución.

c) Velar porque la marcha de la institución esté acorde con las disposiciones legales, el estatuto general y las políticas institucionales.

d) Expedir o modificar los estatutos y reglamentos de la institución.

e) Designar y remover al rector en la forma que prevean sus estatutos.

f) Aprobar el presupuesto de la institución.

g) Darse su propio reglamento.

h) Las demás que le señalen la ley y los estatutos.

Tan es así, que al respecto la Corte Constitucional se pronunció al siguiente tenor:

“Ciertamente, el inciso final del artículo 150 de la Carta le asigna al Congreso como atribución específica y exclusiva la de "expedir el estatuto general de contratación de la administración pública y en especial de la administración nacional"; quiere esto significar que todos los entes estatales, ya sean del orden nacional o territorial, del sector central o descentralizado, se regirán por un estatuto único en el que se consagren las normas que rigen los contratos que deban celebrar los distintos entes estatales, sea cual fuere su denominación o el nivel al cual pertenezcan. De esta manera quiso el constituyente acabar con la existencia de múltiples estatutos contractuales que en muchas ocasiones regulaban iguales asuntos en forma diferente, lo cual indudablemente creaba inseguridad jurídica en el campo de la contratación con el Estado.

En desarrollo de dicha atribución constitucional se expidió la ley 80 de 1993, que contiene el estatuto general de contratación de la administración pública, cuyo objeto según se lee en el artículo 1o. es regular todo lo atinente a los contratos de las entidades estatales, las que define en el artículo 2o., así: "Se definen entidades estatales: a) La Nación, las regiones, los departamentos, las provincias, el distrito capital y los distritos especiales, las áreas metropolitanas, las asociaciones de municipios, los territorios indígenas y los municipios; los establecimientos públicos, las empresas industriales y comerciales del Estado, las sociedades de economía mixta en las que el Estado tenga participación superior al cincuenta por ciento (50%), así como las entidades descentralizadas indirectas y las demás personas jurídicas en las que exista dicha participación pública mayoritaria, cualquiera sea la denominación que ellas adopten, en todos los órdenes y niveles. b) "El Senado de la República, la Cámara de Representantes, el Consejo Superior de la Judicatura, la Fiscalía General de la Nación, la Contraloría General de la República, las contralorías departamentales, distritales y municipales, la Procuraduría General de la Nación, la Registraduría Nacional del Estado Civil, los ministerios, los departamentos administrativos, las superintendencias, las unidades administrativas especiales y, en general, los organismos o dependencias del Estado a los que la ley otorgue capacidad para celebrar contratos".

De conformidad con el artículo 16 de la ley 30 de 1992, son instituciones de educación superior: a) las instituciones técnicas profesionales; b) las instituciones universitarias o escuelas tecnológicas y c) las universidades.

Las universidades estatales u oficiales al tenor de lo dispuesto en el artículo 57 ibídem, deben organizarse como entes universitarios autónomos, con régimen especial, mientras que las instituciones estatales u oficiales de educación superior que no tengan el carácter de universidad de acuerdo con la misma ley, deberán organizarse como establecimientos públicos del orden nacional, departamental, distrital o municipal.

Así las cosas, a primera vista podría pensarse que las universidades estatales u oficiales en materia contractual quedaron cobijadas por las normas del mencionado estatuto general de contratación de la administración pública; sin embargo, ello no es así, pues dichas instituciones se rigen por normas especiales dictadas por el legislador, de las cuales, justamente, hacen parte las demandadas. No ocurre lo mismo con las instituciones estatales u oficiales de educación superior que no tengan el carácter de universidad, pues como se expresó en el párrafo anterior, por tratarse de establecimientos públicos, su régimen contractual es el contenido en el estatuto precitado. (Se destaca)

Pues bien: el artículo 69 de la Constitución al garantizar la "autonomía universitaria", autoriza a las universidades para darse sus directivas y regirse por sus propios estatutos de acuerdo con la ley; además, le otorga facultades al legislador para establecer un "régimen especial" aplicable a las universidades del Estado.

La autonomía universitaria, como lo ha sostenido esta Corporación, "encuentra fundamento en la necesidad de que el acceso a la formación académica de las personas tenga lugar dentro de un clima libre de interferencias del poder público tanto en el campo netamente académico como en la orientación ideológica, o en el manejo administrativo o financiero del ente educativo.....En síntesis el concepto de autonomía universitaria implica la consagración de una regla general que consiste en la libertad de acción de los centros educativos superiores, de tal modo que las restricciones son excepcionales y deben estar previstas en la ley, según lo establece con claridad el artículo citado. (art. 69 C.N)". (Sent. T-492 agosto 12/92 M.P. José Gregorio Hernández Galindo, reiterada en T-02/94).

La autonomía universitaria se concreta entonces en la libertad académica, administrativa y económica de las instituciones de educación superior. En ejercicio de ésta, las universidades tienen derecho a darse y modificar sus estatutos, designar sus autoridades académicas y administrativas, crear, organizar y desarrollar sus programas académicos, definir, y organizar sus labores formativas, académicas, docentes, científicas y culturales, otorgar los títulos correspondientes, seleccionar a sus profesores, admitir a sus alumnos, adoptar sus correspondientes regímenes y establecer, arbitrar y aplicar sus recursos para el cumplimiento de su misión social y de su función institucional.(art. 28 ley 30/92) (Se destaca)

(…)

A más de lo anterior, el constituyente autoriza a la ley para crear un "régimen especial" para las universidades del Estado, lo que significa que estas instituciones se regularán por normas especiales que pueden ser iguales o distintas a las aplicables a otras entidades de educación superior, públicas y privadas, o a las demás entidades estatales, siempre y cuando con ellas no se vulnere su autonomía. En consecuencia, bien podía la ley, sin infringir la Constitución, establecer un régimen contractual diferente para tales entes universitarios, como lo hizo en las normas acusadas, al determinar en el inciso tercero del artículo 57, que el carácter especial del régimen de las universidades estatales u oficiales comprende el régimen contractual; y consagrar en el artículo 93 que los contratos que celebren dichas instituciones se regirán por las normas del derecho privado, y sus efectos estarán sujetos a las normas civiles y comerciales, según la naturaleza de los contratos, exceptuando los de empréstito, que deben someterse a las reglas del "decreto 222 de 1983, o a las normas que lo modifiquen o deroguen". Y como este ordenamiento fue derogado por la ley 80 de 1993, ha de entenderse que la normatividad a la cual se remite el precepto demandado, es la citada ley.  (Se destaca)

Al tener el legislador la facultad de establecer el precitado régimen especial en materia contractual, resulta apenas obvio que se hubiera consagrado en el artículo 94 demandado, algunos requisitos adicionales para la celebración de contratos con las universidades estatales u oficiales, los cuales son necesarios para la validez de los mismos, como son: aprobación y registro presupuestal, sujeción de los pagos a las respectivas apropiaciones, publicación en el Diario Oficial y pago del impuesto de timbre nacional en los casos que exija la ley, sin lesionar mandato alguno del Estatuto Superior.

En este orden de ideas, la Corte considera que no le asiste razón al demandante, pues los mandatos acusados no infringen el inciso final del artículo 150 de la Carta, y por el contrario son pleno desarrollo del artículo 69 ibídem, que garantiza la autonomía universitaria y autoriza al legislador para expedir un régimen especial aplicable a las universidades estatales, lo que permite que en materia contractual se rijan por disposiciones distintas de las que se consagran en el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública -Ley 80 de 1993-, el cual es aplicable a los entes públicos que en párrafos anteriores se mencionaron.   (Se destaca)

Por contera, vale la pena anotar que la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, en concepto del 25 de mayo de 1994, con ponencia del Magistrado Roberto Suárez Franco, se pronunció sobre el mismo tema que aquí se debate, al absolver una consulta formulada por la Ministra de Educación Nacional, referente al régimen de contratación aplicable a las universidades estatales y a los establecimientos públicos de educación superior, concluyendo que "la contratación, por parte de las universidades estatales u oficiales, se rige por las normas contenidas en el capítulo VI de la ley 30 de 1992 (régimen especial). Las demás instituciones estatales u oficiales de educación superior, que se organicen como establecimientos públicos para los mismos efectos, deben someterse a las normas de la ley 80 de 1993"[10].  (Se destaca)

Bajo ese entendido, y asumiendo que la autonomía universitaria se concreta no solo en la libertad académica, sino también administrativa y económica; estos entes tienen derecho a expedir sus propias normas regentes de la actividad contractual, eso sí, sin perder de vista que el artículo 13 de la Ley 1150 de 2007 establece que “Las entidades estatales que por disposición legal cuenten con un régimen contractual excepcional al del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, aplicarán en desarrollo de su actividad contractual, acorde con su régimen legal especial, los principios de la función administrativa y de la gestión fiscal de que tratan los artículos 209 y 267 de la Constitución Política, respectivamente según sea el caso y estarán sometidas al régimen de inhabilidades e incompatibilidades previsto legalmente para la contratación estatal”[11].

Por eso, no puede exigirse al ente universitario que tramite sus procesos de selección como lo hacen las entidades sometidas al EGCAP, esto es, mediante los procesos ordinarios de licitación pública, selección abreviada, concurso de méritos, contratación de mínima cuantía y contratación directa; sino que lo hagan como está dispuesto es su reglamentación propia.  Tampoco puede pretenderse que celebren, ejecuten y liquiden los contratos, conforme a las reglas del EGCAP de la administración pública, sino de acuerdo a los lineamientos expedidos sobre la materia por el Consejo Superior Universitario.

Obviamente, con observancia de los principios de que tratan los artículos 209 y 267 Superiores. 

Mónica Lozano Torres

Editora Jurídica