(cláusula compromisoria o compromiso), con lo cual deciden, de manera consciente y voluntaria, habilitar la competencia de los árbitros para conocer de los litigios que surjan entre ellas y que se encuentren comprendidos dentro del correspondiente pacto arbitral, a la vez que derogar la jurisdicción y la competencia de los jueces institucionales o permanentes, resulta evidente que, si estos últimos advierten la existencia de ese pacto, bien pueden y, más aún, deben rechazar la demanda, sin tener que esperar a que el extremo pasivo de la misma proponga la respectiva excepción, por cuanto, en esas condiciones, carecerían de jurisdicción y sus actuaciones resultarían afectadas de nulidad.
Empero, con la entra en vigencia de la Ley 1563 de 2012 que estableció en el parágrafo del artículo 21 que “La no interposición de la excepción de compromiso o cláusula compromisoria ante el juez implica la renuncia al pacto arbitral para el caso concreto”; venía afirmando la Corporación que se entiende que las partes renuncian tácitamente al pacto de arbitramento en la medida en que se demande ante el juez contencioso administrativo y el demandado no proponga la excepción de cláusula compromisoria. Dicho de otro modo, si existiendo cláusula compromisoria se presenta la demanda en la jurisdicción contencioso administrativa y la parte demandada no propone excepción de compromiso, se entiende renunciado el pacto arbitral. (Auto 58466, 24 de mayo de 2017)
Sin embargo, recientemente se ha venido sosteniendo por parte del Consejo de Estado que “Continuar aceptando la tesis de la renuncia tácita a la aplicación de la cláusula compromisoria, por el hecho de que la parte demandada no formule la excepción correspondiente, equivaldría a dejar al arbitrio de cada parte la escogencia de la jurisdicción que va a decidir el conflicto entre ella presentado, a pesar de haber convenido, en forma libre y con efectos vinculantes, que sus diferencias irían al conocimiento de la justicia arbitral, e implicaría admitir, también, la existencia de dos jurisdicciones diferentes y con igual competencia para solucionarlo, a pesar de que sólo una de ellas pueden conocer y decidir sobre el particular”. (Sentencia 52285, 03 de agosto de 2017).
Bajo ese entendido, no va más la renuncia tácita a la cláusula compromisoria. Esta posición se compadece con el principio de autonomía de la voluntad que orienta el contrato estatal, pero riñe con el mandato legal del citado artículo 21.
En consecuencia, pese a lo razonable de la nueva posición, resulta insegura jurídicamente, por lo que no vale la pena tomar el riesgo de proponer el medio de control ante la jurisdicción de lo contencioso administrativa, habiendo mediado cláusula compromisoria, máxime si se está ad portas de la caducidad.
Mónica Lozano Torres
Editora Jurídica